根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定,当事人之间要形成劳动关系,需要具备以下要件:
第一,用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。就用人单位而言,需要具备用人权利能力和用人行为能力。按照我国《劳动合同法》第二条的规定,用人单位一方包括企业、个体经济组织、民用非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体。劳动者一方也要具备劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往需要考量年龄、健康、智力和行为自由等因素。如根据《劳动法》第15条规定,公民最低就业年龄为16周岁,除文艺、体育、特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可以招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和艺徒外,任何单位不得与未满16周岁的公民建立劳动关系。
第二,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
第三,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
“劳务关系”及“劳务合同”一词在现实生活中的用法相当混乱,在不同的时候表达不同的意义。形成劳务关系的“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”,有时表示的是“雇佣合同”,有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为,“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。但比较明确的是一般认为劳务合同是属于民事合同,如果因劳务合同发生劳务关系纠纷适用《民法通则》、《合同法》的相关规定。
二、劳务承包人与承包人、发包人之间的法律关系
根据以上划分,劳务承包人以三种形式承包劳务实施工程。无论以什么形式承包劳务实施工程,依照《建筑法》第13条规定,建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程,《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
因而,按照该规定,上述三种形式承包劳务的承包人无论其是企业还是自然人只要无建筑资质条件,他们与发包人或者承包人之间订立的建筑工程施工合同无效。尤其是自然人不可能取得资质等级证书,特别是从2008年7月1日之后开始,只有具有劳务资质的劳务企业才能承包实施工程。
也有人认为无资质条件的个体工商户或提供劳务的施工企业可以为工程提供单纯的劳务,《城乡个体工商户管理暂行条例》第3条、《私营企业暂行条例》第12条的规定实际上对此予以认可。因此,对个体工商户或无施工资质证书的企业以组织人员提供劳务承揽土石方开挖、运输或场地平整等非技术性投入之工程的,不管其应获取的劳务费用约定如何计算,只要其仅获取劳务费用,服从业主或承包方施工管理和技术指导,不对工程整体技术和质量负责,不宜以建筑工程施工合同苛求其施工资质条件,从而据此认定合同无效。但即使合同无效,最高人民法院2005年1月1日生效的《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建筑工程施工合同无效,但建筑工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。这为此类合同虽属无效,但为实施劳务的人收取劳务报酬提供了依据。